SB 2004 29

Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 22. September 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SB 04 29 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuar ad hoc Maranta —————— In der strafrechtlichen Berufung der Staatsanwaltschaft Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur, Berufungsklä- gerin, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Plessur vom 6. Februar 2004, mitgeteilt am 22. Juli 2004, in Sachen der Berufungsklägerin gegen X., Berufungsbeklagter, vertreten durch lic. iur. Nicole Cathomas, c/o Advokatur Peter Diener, Postfach 201, Bärenloch 1, 7002 Chur, betreffend Diebstahl etc., hat sich ergeben: A. X. wuchs zusammen mit vier Geschwistern in geordneten Familien- verhältnissen bei seinen Eltern in A. auf. Dort besuchte er sechs Jahre die Primar-,

2 ein Jahr die Sekundar- und zwei Jahre die Realschule. Danach absolvierte er an der Berufswahlschule das zehnte Schuljahr. In der Folge begann er bei der B. eine Lehre als Betriebsdisponent, welche er nach einem Jahr wieder abbrach. Daraufhin war X. während eines halben Jahres im C. in D. als Miterzieher tätig. Zwischen März und August 1997 war er arbeitslos. Danach absolvierte er an der E. in G. die Vor- schule für Berufe im Gesundheitswesen. Im Oktober 1998 nahm X. dann die Lehre als Psychiatriekrankenpfleger auf, welche er jedoch im April 1999 zufolge seines Drogenkonsums abbrechen musste. Von April bis September 1999 hielt er sich bei seinen Verwandten in Kalabrien auf. In den Monaten September und Oktober 1999 arbeitete er bei der Firma H. AG in G.. Von Mitte November bis Mitte Dezember 1999 war X. im I. in G. tätig. Danach war er erneut arbeitslos. Vom 17. Oktober 2000 bis 13. April 2002 hielt er sich in einer Drogenrehabilitationstherapie in J./Toscana auf. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz war er von Mitte April 2002 bis 31. Juli 2002 in der Aussenwohngruppe N. in O.. Wahrend dieser Zeit arbeitete X. in einem Heim für geistig behinderte Erwachsene sowie als Hilfsleiter in Ferienlagern für Be- hinderte. Von August 2002 bis Mai 2003 war er in der Arbeits- und Wohnstätte P. in G. als Praktikant/Betreuer tätig. Aufgrund des hier vorliegenden Strafverfahrens wurde er entlassen. Seit dem 9. Dezember 2003 befindet sich der Angeklagte in der Sozialtherapeutischen Wohngemeinschaft für Suchtmittelabhängige (WOGE) in Kreuzlingen. Gleichzeitig hat er am 10. Dezember 2003 eine 100%-Anstellung im Q., der Stiftung für R., angetreten. Bei dieser Tätigkeit erzielt er ein monatliches Bruttoeinkommen von ca. Fr. 200.-- bis 300.--. Seine Schulden belaufen sich auf ca. Fr. 15'000.--. Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit zwei Verurteilungen verzeichnet. Am 12. Oktober 1999 wurde er vom Kantonsgerichtspräsidium Graubünden wegen falscher Anschuldigung mit 20 Tagen Gefängnis, Probezeit zwei Jahre, bestraft. Am 31. Mai 2001 wurde er vom Bezirksgerichtsausschuss Hin- terrhein wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das BetmG mit fünf Monaten Ge- fängnis und Fr. 200.-- Busse bestraft. Der Strafvollzug wurde zu Gunsten einer sta- tionären Massnahme aufgeschoben. Die am 12. Oktober 1999 bedingt aufgescho- bene Gefängnisstrafe wurde widerrufen. B. In seinem Gutachten vom 4. August 2003 kommt Dr. med. AA., Ober- arzt der Psychiatrischen Klinik Beverin, zu folgender Beurteilung: "Abhängigkeitssyndrom von verschiedenen Substanzen (Kokain, Canabis, Heroin, Alkohol) ICD-10:F19.2. Gegenwärtiger Substanzgebrauch von Cannabis; ICD-10:F12.24 Episodischer Substanzgebrauch von Kokain; ICD-10:F14.26

2 Episodischer Substanzgebrauch von Alkohol; ICD-10:F10.26 Entsprechend der uns vorliegenden Aktenlage (Krankengeschichte der Kli- nik Beverin) und den Angaben des Expl. sowie als Ergebnis unserer eigenen Untersuchungen kann zweifelsfrei die Diagnose einer Störung durch psycho- trope Substanzen entsprechend ICD-10:F19 bei dem Expl. diagnostiziert werden. Zur Frage der Zurechnungsfähigkeit äussert sich der Gutachter wie folgt: "(...). Bezogen auf das Diebstahlsdelikt von Januar/Februar 2003 ist aus psychiatrischer Sicht von keiner Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit auszugehen. Bezogen auf die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz kann eine leichte Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit aus psychiatrischer Sicht attestiert werden." Die durch den Untersuchungsrichter gestellten Fragen betreffend Massnahme wurden vom Gutachter wie folgt beantwortet: "4. Ist die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 44 StGB notwen- dig? Ja. Des Weiteren bestünde nach Aussagen von Herrn AB. auch die Möglichkeit, die aktuell noch vorliegende Massnahme nach Artikel 44 StGB wieder aufzunehmen, da der Expl. sich noch in der Probezeit be- findet. 4.1 Stationäre Massnahme? Ja, wir befürworten eine stationäre Massnahme mit Schwerpunkt Dro- genfreiheit und Reintegration in der Arbeitswelt, z.B. in einer Aussen- wohngruppe für Menschen mit Drogenproblemen, als ersten Schritt. 4.2 Allenfalls ambulante Massnahme? Über die obengenannte stationäre Massnahme hinaus erscheint eine ambulante Anschlussbehandlung dringend indiziert. Es muss von einer im Minimum zweijährigen Behandlungsdauer ausgegangen werden. 4.3 Wäre eine ambulante Massnahme allenfalls mit dem Vollzug einer Frei- heitsstrafe zu verbinden oder müsste die Freiheitsstrafe zugunsten des Massnahmevollzuges aufgeschoben werden? Die zu empfehlende absolute Drogen- und Alkoholabstinenz wäre, wie auch eine psychiatrische Behandlung (...), aus psychiatrischer Sicht mit dem Vollzug einer Freiheitsstrafe vereinbar. Eine allfällige Freiheits- strafe sollte jedoch vor dem Versuch der Reintegration in der Arbeitswelt stattfinden, um diesen Prozess im Weiteren nicht zu behindern. Auch sei auf unsere Überlegung hingewiesen, ob bei dem Expl. nicht auch die Anordnung einer Halbgefangenschaft bei Notwendigkeit einer unbe- dingten Haftstrafe in Ergänzung mit ambulant-psychiatrischen Mass- nahmen (wie oben dargestellt) möglich wäre." C. Mit Anklageverfügung vom 4. November 2003 wurde X. wegen Dieb- stahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer

2 Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB, mehrfacher Widerhand- lung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG in Anklagezustand versetzt. Dieser Anklage legte die Staatsanwalt- schaft Graubünden gemäss Anklageschrift vom 4. November 2003 folgenden Sach- verhalt zu Grunde: "1. Bis im März 2003 hatte F. an der S.-Strasse in G. eine 4½-Zimmerwoh- nung gemietet. Während sie selber sich mehrheitlich in T. aufhielt, leb- ten ihre Kinder aus erster Ehe, U. und V. K., in der erwähnten Wohnung in G.. In der Zeit von September 2002 bis März 2003 weilte auch X., welcher seit November 2002 mit V. verlobt ist, in dieser Wohnung. Ca. anfangs oder Mitte November 2002 behändigte X. aus einem antiken Sekretär die F. gehörende Postomatkarte samt Code. In der Folge tätigte X. folgende Bargeldbezüge von insgesamt Fr. 6000.- -:

- Bargeldbezug vom 14. Januar 2003, G., Postplatz Fr. 500.--

- Bargeldbezug vom 16. Januar 2003, Thalwil, Gotthardstrasse Fr. 500.--

- Bargeldbezug vom 20. Januar 2003, Zürich, Limmatstrasse Fr. 1'000.--

- Bargeldbezug vom 24. Januar 2003, Zürich, Wipkingerplatz Fr. 1'000.--

- Bargeldbezug vom 28. Januar 2003, Zürich, Wipkingerplatz Fr. 1'000.--

- Bargeldbezug vom 31. Januar 2003, Zürich, Wipkingerplatz Fr. 1'000.--

- Bargeldbezug vom 13. Februar 2003, Zürich, Wipkingerplatz Fr. 1'000.-- X. will mit diesem Geld einen Teil der alten Schulden aus früheren Dro- genkäufen in der Höhe von Fr. 12'000.-- beglichen haben, da er vom damaligen Drogenlieferanten "M.", einem Jugoslawen, den er zufällig in Zürich wieder traf, dazu genötigt worden sei. 2.1 Am 25. Juli 2003 kaufte X. im Fontanapark in G. von einem ihm nicht bekannten Drogenhändler 2 Gramm Heroin. Von diesem erworbenen Heroin verkaufte er 1 Gramm für Fr. 170.-- an W.; ausserdem gab er ein halbes Gramm einer ihm nicht namentlich bekannten männlichen Per- son ("Z.") aus A. ab, um damit bestehende Schulden in Höhe von Fr. 40.-- zu tilgen. Die restlichen 0.5 Gramm Heroin konsumierte der Ange- klagte selber. Gemäss seinen Angaben war dieses Heroin von etwas weniger als mittelmässiger Qualität (act. 1.8, S. 2). 2.2 In der Zeit vom 2. Mai 2003 - 2. August 2003 konsumierte X. insgesamt ca. 1,25 Gramm Heroin und ca. 3 Gramm Kokain. 0,5 Gramm Heroin erwarb er in Zürich von einem ihm unbekannten Dealer; eine Kokainku- gel à 0,2 Gramm kaufte er in G. vor dem Rock me Pub für Fr. 30.-- vom Schwarzafrikaner "Ike" (L.); drei Kokainkugeln à 0,5 Gramm bezog er von einem anderen Schwarzafrikaner, genannt "M." (Y.), wobei er für eine Kokainkugel Fr. 30.-- bezahlen musste; die beiden anderen Ko- kainkugeln bekam er unentgeltlich. Ca. 0,5 Gramm Heroin und ca. 1 Gramm Kokain kaufte er in G. auf der Gasse bei ihm unbekannten Schwarzafrikanern. In der genannten Zeit rauchte er zusätzlich pro Woche einen Joint. 2.3 Am 12. Mai 2003 kaufte X. in Landquart beim Bahnhof Ried von den Schwarzafrikanern "M." (Y.) und AC. 3,4 Gramm Heroin und 0,5 Gramm Kokain. Für diese Betäubungsmittel bezahlte er insgesamt Fr. 300.-- an "M.". Unmittelbar nach dem Kauf wurde X. von der Polizei angehalten und kontrolliert. Die von ihm erworbenen Betäubungsmittel (3,4 Gramm

2 Heroin, 0,5 Gramm Kokain) wurden polizeilich sichergestellt (Lager-Nr. 183/03, SD 4) und mit Verfügung vom 26. Juni 2003 untersuchungsrich- terlich beschlagnahmt. D. Am 6. Februar 2004 fand die Verhandlung vor dem Bezirksgerichts- ausschuss Plessur statt. In der Ergänzung der Anklageschrift vom 4. November 2003, welche verlesen wurde, stellte der Untersuchungsrichter folgende Anträge: "1. X. sei des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen. 2. Dafür sei er mit drei Monaten Gefängnis und Fr. 800.-- Busse zu bestra- fen. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und es sei eine stati- onäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB anzuordnen. 4. Die untersuchungsrichterlich beschlagnahmten 3,4 Gramm Heroin und 0,5 Gramm Kokain (Lager-Nr. 183/03, SD 4, Kapo Graubünden) seien gerichtlich einzuziehen. 5. Kostenfolge sei die gesetzliche." Der amtliche Verteidiger von X. stellte in seinem Plädoyer im vorin- stanzlichen Verfahren die Anträge, X. sei wegen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG mit 1½ Monaten Gefängnis zu bestrafen, wobei die Strafe aufzuschieben sei. Kostenfolge sei die gesetzliche. E. Mit Urteil vom 6. Februar 2004, mitgeteilt am 22. Juli 2004, hat der Bezirksgerichtsausschuss Plessur wie folgt erkannt: "1. X. ist schuldig des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB, der mehr- fachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG sowie der mehrfa- chen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. X. wird vom Vorwurf des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB freige- sprochen. 3. Dafür wird X. mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. 4. a) Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren aufgeschoben. b) X. wird unter Schutzaufsicht gestellt. c) X. wird angwiesen, die jetzige Wohnsituation in der Sozialtherapeu- tischen Wohngemeinschaft für Suchtmittelabhängige (WOGE) in Kreuzlingen aufrechtzuerhalten.

2 d) X. wird angewiesen, sich weiterhin während mind. 2 Jahren einer ambulaten psychiatrischen Behandlung zu unterziehen. 5. Die sichergestellten Betäubungsmittel werden gestützt auf Art. 58 Abs. 1 StGB gerichtlich eingezogen; diese sind gestützt auf Art. 58 Abs. 2 StGB zu vernichten. Von einem Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Hin- terrhein vom 31. Mai 2001 zugunsten einer stationären Massnahme auf- geschobenen Gefängnisstrafe wird abgesehen. 6. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 8'653.-- (Untersuchungskosten der Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 4'137.00, Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- und Honorar der amtlichen Verteidigung von Fr. 1'516.00) ge- hen zu Lasten des Verurteilten. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 1'516.00 gehen zu Lasten von X. und werden vor- schussweise aus der Gerichtskasse beglichen. 7. (Rechtsmittelbelehrung). 8. (Mitteilung)." F. Mit Eingabe vom 4. August 2004 erhob die Staatsanwaltschaft Graubünden Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. In der Beru- fungsschrift stellte sie folgende Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des Urteils sei dahingegend zu ergänzen, dass X. auch wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsan- lage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen sei. 2. Die Ziffern 2 und 5 Abs. 2 des Urteils seien aufzuheben. 3. Gesetzliche Kostenfolge." Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, dass sich die Vorinstanz mit der Auffassung, der betrügerische Missbrauch einer Datenverarbei- tungsanlage sei, sofern dieser dem Aneignungsdelikt nachfolge, als mitbestrafte Nachtat zu qualifizieren, lediglich auf die Meinung eines Autors stütze, nämlich auf Fiolka, Basler Kommentar II, N 37 zu Art. 147 StGB. Zwar spreche sich Straten- werth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, S. 348 für Fiolkas Meinung aus. Andere Lehrmeinungen und auch Gerichtsentscheide würden indes bei der Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB zu ganz anderen Ergebnissen gelangen. So vertrete Schmid, Computer- so- wie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 7, N 150, S. 264, mit Verweis auf die Schweizerische Lehre, in der überwiegend echte Konkurrenz angenommen werde, die Auffassung, zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB bestehe echte Konkur- renz. Das Kantonsgericht Graubünden habe im Fall Jean-Yves L.M. (SF 31 95) auf Diebstahl und Betrug erkannt, ohne sich allerdings mit der Konkurrenzfrage ausein- anderzusetzen. Das Obergericht Basel Land komme zum Schluss, es sei allein Art. 147 StGB anzuwenden. Der Diebstahl einer Karte mit nachfolgendem Einsatz sei

2 vergleichbar mit dem Diebstahl eines Sparheftes mit nachfolgendem Geldbezug am Bankschalter, da hier wie dort ein praktisch wertloser Gegenstand gestohlen werde, dieser in beiden Fällen aber einen Wert verkörpere. Das Bundesgericht (in BGE 72 IV 119) wie das Kantonsgericht Graubünden (in PKG 1950 Nr. 19, S. 48) hätten in alten, aber nicht minder überzeugenden Entscheiden sowohl Diebstahl als auch Be- trug angenommen, wenn mit dem gestohlenen Sparheft Bezüge getätigt worden seien. Diese Praxis sei nicht geändert worden, weshalb nicht einzusehen sei, dass Gesetzeskonkurrenz nicht auch im Verhältnis von Art. 139 StGB und Art. 147 StGB gelten solle. Diese Auffassung werde dem Grundsatz nach auch in BGE 119 IV 161 gestützt. Des Weiteren wird ausgeführt, die Vorinstanz habe übersehen, dass es sich bei der aufgeschobenen Strafe aus dem Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 31. Mai 2001 nicht um einen bedingten Strafvollzug nach Art. 41 Ziff. 1 StGB, sondern um einen Vollzugsaufschub einer unbedingt ausgesproche- nen Gefängnisstrafe gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 43 Ziff. 2 StGB, handle. Zur Diskussion stehe daher nicht der Widerruf, sondern die Frage, ob die aufgeschobene Strafe nach der Beendigung der Massnahme noch vollstreckt werden solle. Dafür zuständig sei das Gericht, welches die Strafe aufge- schoben und die Massnahme verhängt habe. G. Die amtliche Verteidigerin von X., lic. iur. Nicole Cathomas, stellte in ihrer Berufungsantwort vom 27. August 2004 folgende Anträge: "1. Ziffer 5 Abs. 2 des Urteils sei aufzuheben. 2. Die übrigen Anträge seien abzuweisen. 3. Gesetzliche Kostenfolge." In der Begründung wird vorwiegend dargelegt, dass das Begehren der Berufungsklägerin betreffend Ergänzung der Ziff. 1 und Aufhebung der Ziff. 2 des angefochtenen Urteils für den Verurteilten keine nachteiligen Folgen habe, da das Strafmass nicht angefochten worden sei. Die Berufungsschrift zeige verschiedene Meinungen in Lehre und Rechtsprechung auf. Die Berufungsbeklagtschaft stütze sich auf die rechtliche Qualifikation in den Erwägungen des angefochtenen Urteils. Bezüglich des Widerrufs der aufgeschobenen Gefängnisstrafe werde den Aus- führungen der Berufungsklägerin gefolgt. Zur Kostenfolge wird geltend gemacht, dass dem Berufungsbeklagten bei Gutheissung wie bei Abweisung der Berufung keine Kosten aufzuerlegen seien, da deren Zweck lediglich in der allgemein zu hal- tenden rechtlichen Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen zwei Tat- beständen liege. Im Übrigen könne auf eine mündliche Verhandlung verzichtet wer- den.

2 H. Auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil sowie die weiteren Aus- führungen in den Begründungen der Berufungsschrift und der Berufungsantwort wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

1. a) Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile so- wie Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsgerichts- ausschuss Berufung einlegen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert zwan- zig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides einzurei- chen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon ange- fochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorlie- gende Berufung zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. b) Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei (Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kognitions- befugnis, und zwar auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage die Beur- teilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Man- gel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Aus- nahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubün- den, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376). 2. Der Kantonsgerichtspräsident kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche Befra- gung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art. 144 Abs. 1 StPO). Die Berufungsklägerin hat die Durchführung einer mündlichen Beru- fungsverhandlung nicht verlangt; auch kann gemäss Ausführungen des Berufungs- beklagten von einer solchen abgesehen werden. Das urteilende Gericht ordnet un- abhängig vom Parteiwillen eine mündliche Berufungsverhandlung nur an, wenn zu- sätzliche Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind. Vor al- lem vorgetragene Rügen betreffend die eigentliche Substanz des strittigen Verfah- rens oder Fragen der Sachverhaltsermittlung und der Beweiswürdigung rufen in der

2 Regel nach einer mündlichen Verhandlung, nicht aber Rügen hinsichtlich streitiger Rechtsfragen bei anerkanntem Sachverhalt (Padrutt, a.a.O., S. 372). Von einer mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann abgesehen werden, so- weit unter anderem die erste Instanz öffentlich verhandelt hat, nur Rechtsfragen zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner eine re- formatio in peius ausgeschlossen oder die Sache von geringer Tragweite ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter Beachtung all dieser Gesichts- punkte sachgerecht und angemessen beurteilt werden kann (BGE 119 Ia 316). Im vorliegenden Fall wurde vor erster Instanz öffentlich verhandelt und es stehen vor- wiegend Rechtsfragen zur Diskussion. Sodann stellen sich keine Fragen zum Be- rufungsbeklagten. Zudem ist nicht ersichtlich, wie einem nichtöffentlichen Verfahren ein wichtiges öffentliches Interesse entgegenstehen könnte (vgl. PKG 2000 Nr. 17). Unter diesen Umständen ist von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss abzusehen. Findet keine mündliche Berufungs- verhandlung statt, so trifft der Kantonsgerichtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144 Abs. 3 StPO).

3. a) Die Berufungsklägerin macht geltend, dass beim Diebstahl einer Ban- comat- oder Postomat-Karte mit deren nachfolgendem Einsatz an einem Geldauto- maten echte Gesetzeskonkurrenz zwischen Art. 139 Ziff. 1 StGB und Art. 147 Abs. 1 StGB bestehe, mithin dass das Verhalten gemäss Art. 147 StGB nicht als mitbe- strafte Nachtat zum Diebstahl gemäss Art. 139 StGB zu qualifizieren ist. Vorliegend ist unbestritten, dass der Berufungsbeklagte durch sein Verhalten grundsätzlich beide Tatbestände erfüllte. Es ist daher zu prüfen, ob zwischen den beiden Tat- beständen echte oder unechte Konkurrenz vorliegt, mithin der Schuldspruch sich auf beide Tatbestände oder nur auf einen, der den Unrechtsgehalt des anderen erfasst, zu richten hat. b) Gemäss Fiolka (Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N 37 zu Art. 147 StGB) ist der Computerbetrug, sofern dieser dem Aneignungsdelikt nachfolgt, als mitbestrafte Nachtat zu betrachten. Gestützt darauf hat die Vorinstanz den Berufungsbeklagten wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Da- tenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB nicht schuldig gesprochen. Die Vorinstanz hat damit die Auffassung dieses Autors ohne Prüfung der Gerichts- praxis und weiterer Lehrmeinungen tel quel übernommen. Stratenwerth spricht sich zwar für die von Fiolka vertretene Auffassung, Art. 147 StGB sei mitbestrafte Nachtat, aus (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auf- lage, S. 348). Demgegenüber vertritt Schmid (Computer- sowie Check- und Kredit-

2 karten-Kriminalität, § 7, N 150, S. 264, mit Hinweisen) die Meinung, zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB bestehe echte Konkurrenz. Er verweist auf die Schwei- zerische Lehre, in der überwiegend echte Gesetzeskonkurrenz angenommen werde. c) Um die Konkurrenzfrage beantworten zu können, ist kurz auf den Sinn und Zweck der Norm von Art. 147 StGB einzugehen. Diese Bestimmung soll die Lücke schliessen, die sich daraus ergibt, dass Betrug nur vorliegt, wenn ein Mensch getäuscht wurde und das Bewirken von Vermögensdispositionen mittels Manipula- tion von Computerdaten folglich nicht erfasst wird. Dieser eher neuere, am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Tatbestand von Art. 147 StGB wurde bewusst in enger An- lehnung an den klassischen Betrugstatbestand formuliert. Die Tathandlung der un- richtigen, unvollständigen oder unbefugten Verwendung von Daten bei Art. 147 StGB tritt an die Stelle der arglistigen Täuschung gemäss Art. 146 StGB. Die Ver- mögensverschiebung durch den Computer entspricht der Vermögensdisposition beim Betrug (vgl. dazu Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommen- tar, Zürich 1997, N 1 ff. zu Art. 147, mit zahlreichen Hinweisen). Daraus erhellt, dass die Tatbestände des Betrugs und des betrügerischen Missbrauchs einer Datenver- arbeitungsanlage denselben Sinn und Zweck verfolgen. Nötig war die Einführung von Art. 147 StGB aufgrund des Umstandes, dass allgemein Vermögensdispositio- nen überaus häufig auf elektronischem Weg getroffen wurden, ein Betrug im Zu- sammenhang mit solchen elektronischen Geräten aber von Art. 146 StGB nicht er- fasst werden konnte. Aufgrund der Ähnlichkeit dieser beiden Bestimmungen ist es durchaus angebracht, zur Klärung der Konkurrenzfrage zwischen Diebstahl und Computerbetrug auch die Lehre und Praxis über das Konkurrenzverhältnis von Diebstahl und dem klassischen Betrug heranzuziehen. d) Die Frage der Konkurrenz zwischen Art. 139 StGB und Art. 146 StGB wurde von der Praxis beantwortet. Im Fall Jean-Yves L.M. (SF 31 95) hat das Kan- tonsgericht Graubünden auf Diebstahl und Betrug erkannt, ohne sich allerdings mit der Konkurrenzfrage auseinandergesetzt zu haben. In BGE 119 IV 161 hat das Bun- desgericht die Theorie der mitbestraften Nachtat weitgehend abgelehnt. In BGE 72 IV 119 sowie PKG 1950 Nr. 19 ging es um den Diebstahl eines Sparheftes mit nach- folgendem Geldbezug am Bankschalter. Der Geldbezug am Bankschalter wurde als Betrug angesehen, sodass vom Täter zwei Tatbestände, nämlich Diebstahl und Be- trug, erfüllt worden waren. Das Bundesgericht und das Kantonsgericht haben in den erwähnten Entscheiden echte Konkurrenz zwischen Diebstahl und Betrug ange- nommen (vgl. auch Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Zürich 2003, S. 203; BJM 1980, S. 35; BJM 1997, S. 244; SJZ 1949, 92, Nr. 36). Diese Rechtsprechung

2 ist bis anhin nicht geändert worden. Diese Praxis kann ohne weiteres für den Fall herangezogen bzw. übernommen werden, in welchem sich Art. 139 StGB und Art. 147 StGB gegenüberstehen und die Konkurrenzfrage zu lösen ist, da Art. 147 StGB weitgehend Art. 146 StGB entspricht, wie vorstehend in Erwägung 3c ausgeführt wurde. Diese Betrachtungsweise wird dadurch unterstrichen, dass der Diebstahl ei- nes Sparheftes mit nachfolgendem Geldbezug am Bankschalter zweifellos ver- gleichbar ist mit dem Diebstahl einer Postomat-Karte mit nachfolgendem Einsatz an einem Geldautomaten. Hier wie dort wird nämlich ein Gegenstand gestohlen, der für sich allein betrachtet praktisch wertlos ist, in beiden Fällen aber einen Wert ver- körpert. Demnach ist im vorliegenden Fall zwischen den vom Berufungsbeklagten erfüllten Tatbeständen des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB durch An- eignung einer Postomat-Karte und des betrügerischen Missbrauchs einer Datenver- arbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB durch Geldbezug infolge Be- nutzung der Karte echte Konkurrenz gegeben. Der Berufungsbeklagte hat sich so- mit auch des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gemacht, sodass die Ziff. 1 des Dispositivs des vor- instanzlichen Urteils zu korrigieren und die Ziff. 2 aufzuheben ist. 4. Die Vorinstanz hat gemäss Ziff. 5 Abs. 2 des Urteilsdispositivs vom Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein vom 31. Mai 2001 zu Gunsten einer stationären Massnahme aufgeschobenen Gefängnisstrafe abgesehen. Bei dieser aufgeschobenen Gefängnisstrafe handelt es sich indes nicht um einen bedingten Strafvollzug nach Art. 41 Ziff. 1 StGB, sondern um einen Voll- zugsaufschub einer unbedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu Gunsten einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 44 Ziff. 6 StGB in Verbindung mit Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und Art. 43 Ziff. 2 StGB. Deshalb kann diese aufgeschobene Strafe nicht widerrufen werden. Ein Widerruf kommt nur in Frage, wenn der bedingte Strafvollzug nach Art. 41 Ziff. 1 StGB gewährt wurde und die Voraussetzungen von Art. 41 Ziff. 3 StGB vorliegen, was hier unübersehbar nicht der Fall ist. Es stellt sich vorliegend vielmehr die Frage, ob die aufgeschobene Strafe nach Beendigung der Massnahme noch vollstreckt werden soll (Art. 44 Ziff. 3 StGB). Dafür zuständig ist gemäss Art. 44 Ziff. 5 StGB das Gericht, das die Strafe aufgeschoben und die Mass- nahme verhängt hat, mithin der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein. Der Bezirks- gerichtsausschuss Plessur hätte wegen fehlender Zuständigkeit darüber nicht be- finden dürfen, sodass die Ziff. 5 Abs. 2 des vorinstanzlichen Urteilsdispositvs aufzu- heben ist.

5. a) Die Rechtsmittelkosten werden dem Staat belastet, wenn der Verur- teilte mit seiner Berufung Erfolg hat oder wenn die Staatsanwaltschaft obsiegt und

2 der Betroffene den Weiterzug nicht zu vertreten hat (Billigkeit) oder durch den Wei- terzeug gar eine Besserstellung erlangt. Billigkeitsgründe liegen vor, wenn bezüg- lich des erstinstanzlichen Urteils ein Fehler zu verzeichnen ist, der durch das Rechtsmittel korrigiert werden musste und daher auch Anlass zum Weiterzug gab (Art. 160 Abs. 2 und 3 StPO; Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan- tons Graubünden, Chur 1996, S. 411). Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung obsiegt und der Berufungsbeklagte aufgrund der vorinstanzlichen Fehlbeurteilung der Konkurrenzfrage zwischen Art. 139 StGB und Art. 147 StGB und der Zuständigkeit betreffend Strafvollzug den Weiterzug nicht zu vertreten. Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sind somit vom Kanton Graubünden zu tragen. b) Die Verteidigerin des Berufungsbeklagten hat beim Kantonsgerichts- präsidium ein Gesuch um amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren ge- stellt, welches gutgeheissen wurde (Art. 102 Abs. 1 lit. c StPO). Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens gehen die Kosten der amtlichen Verteidigung als Teil der Verfahrenskosten zu Lasten des Kantons Graubünden. Die von der amtlichen Ver- teidigerin eingereichte Honorarnote kann aber nicht so belassen werden. Gemäss Praxis des Kantonsgerichts Graubünden beträgt der Stundenansatz für die amtliche Verteidigung durch Substituten Fr. 123.75. Demnach belaufen sich die Kosten der amtlichen Verteidigung auf insgesamt Fr. 682.60.

2 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird gutgeheissen, und die Ziffern 2 und 5 Abs. 2 des ange- fochtenen Urteils werden aufgehoben. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils wird dahingehend ergänzt, als X. auch wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage gemäss Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen wird. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'000.-- und jene der amtlichen Verteidigung von Fr. 682.60 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel- tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bundesge- richt innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung des Ent- scheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechts- pflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Beschwerdele- gitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeitsbeschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP. 4. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident Fehler! Textmarke nicht definiert.Fehler! Textmarke nicht definiert.Fehler! Textmarke nicht definiert.Fehler! Textmarke nicht definiert. Der Aktuar ad hoc